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La Corte di Cassazione di recente si è pronunciata in materia di responsabilità dell’hosting provider – disciplinata dal d.lgs. n. 70/2003 che attua la direttiva n. 2000/31 CE – nel caso Reti Televisive Italiane S.p.A. e Yahoo Italia S.r.l., con due sentenze: la n. 7708, sul servizio di video sharing di Yahoo e la n. 7709 sul motore di ricerca della stessa, chiarendo alcuni aspetti sul regime di responsabilità dell’hosting provider.

La prima pronuncia si inserisce nella vicenda processuale sorta contro una delle aziende leader nel settore dei media su Internet, Yahoo Italia s.r.l., per aver diffuso sul proprio “portale video” filmati tratti da vari programmi televisivi, sui quali RTI vanta diritti esclusivi; a seguito di pronuncia in primo grado, la Corte d’Appello di Milano con sentenza del 7 gennaio 2015, n. 38, accogliendo l’impugnazione proposta da Yahoo!, aveva qualificato quest’ultimo come mero intermediario che, senza proporre altri servizi di elaborazione di dati, aveva offerto ai propri clienti nient’altro che un servizio di accesso ai siti.  R.T.I impugna la sentenza di appello, e la Cassazione  recepisce la distinzione già accolta dai giudici di merito, tra hosting provider “attivo” ed hosting provider “passivo”.

La  Suprema Corte, infatti, afferma  che l’hosting provider  può essere qualificato come attivo nel caso in cui la sua condotta non sia meramente passiva, ma si caratterizzi, ad esempio, per lo svolgimento di: “attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio, come pure l’adozione di una tecnica di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione”. In questi casi l’hosting provider non può godere del regime di safe harbour previsto all’art. 16 del d.lgs. n. 70/2003, “dovendo la sua responsabilità civile atteggiarsi secondo le regole comuni”. L’hosting provider passivo, invece, risponde dell’illecito solo se non provveda all’immediata rimozione dei contenuti illeciti, ovvero se abbia continuato a pubblicarli. Per affermare la sua responsabilità è necessario, però, che: a) sia a conoscenza legale dell’illecito perpetrato dal destinatario del servizio, per averne avuto notizia dal titolare del diritto leso oppure aliunde;  b) l’illiceità dell’altrui condotta sia ragionevolmente constatabile, onde egli  sia in colpa grave per non averla positivamente riscontrata; c) abbia la possibilità di attivarsi utilmente, in quanto reso edotto in modo sufficientemente specifico dei contenuti illecitamente immessi da rimuovere.

Ed infatti dietro la formulazione normativa dell’art. 16 del d.lgs. n. 70/2003, che prevede un generale regime di irresponsabilità per il prestatore del servizio, vi è un bilanciamento – per opera del legislatore- degli interessi coinvolti nella società dell’informazione per mezzo di internet, come la libera manifestazione del pensiero, la c.d. riservatezza informatica di chi immette contenuti in rete, l’indipendenza degli intermediari, i diritti personalissimi dei soggetti i cui dati vengono diffusi ed il diritto d’ autore o altre eventuali situazioni giuridiche soggettive che potrebbero essere pregiudicate. Per questo motivo, l’hosting provider passivo non è soggetto né ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite, avendo solo la responsabilità di impedirne la protrazione, dal momento della “conoscenza effettiva”.

Con la seconda pronuncia, invece, viene confermata una netta distinzione tra la figura dell’hosting provider da un lato e quella del mero cacher dall’altro: trattandosi di  memorizzazione temporanea ex art. 15 del d.lgs n. 70/2003,  nella sua attività di trasmissione su una rete di comunicazione, il cacher diviene  responsabile soltanto nel momento in cui non provveda all’immediata rimozione dei contenuti illeciti, in questo caso però, a seguito di un ordine proveniente da un’autorità amministrativa o giurisdizionale. Nel caso oggetto di pronuncia della Suprema Corte, il ricorso è stato rigettato, essendo stato assolto l’obbligo da parte di Yahoo! ex art 17, comma 2 d.lgs. 70/2003 di trasmettere la diffida del titolare del diritto d’autore (RTI) alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, competente in caso di reato che derivi dall’abusiva riproduzione e diffusione di ciò che è tutelabile per il diritto d’autore.

Dott.ssa Clarissa Di Lorenzo


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