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Una tra le tante conseguenze dell’avvento di internet nelle nostre vite è stata l’erosione di distinzioni che credevamo granitiche. La pubblicità era quella che compariva su determinati mezzi, il resto erano opinioni personali; il venditore era il signore che ci accoglieva dall’altro lato del bancone, quando entravamo nel negozio; i giornali e i telegiornali davano notizie e commenti, e le chiacchiere si facevano al bar. Adesso i confini sono più liquidi: Istituzioni dello Stato e politici affidano i loro comunicati stampa ai social network, il bar del nuovo millennio; la pubblicità spesso assume la forma di un racconto personale  (si veda l’articolo pubblicato su un recente numero della presente newsletter), e anche la distinzione tra venditori e “non-venditori” si è fatta più labile.

Ed è proprio su quest’ultima distinzione che la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi, con una sentenza dello scorso mese (4 ottobre 2018, in causa C-105/17), in tema di definizione di “professionista” (ai sensi delle direttive 2005/29 e 2011/83) e di “pratica commerciale”. La questione nasce da una controversia tra due cittadini bulgari, uno dei quali aveva acquistato dall’altro un orologio, attraverso un sito di annunci  online. Come non di rado accade in questi casi, una volta ricevuto a casa l’orologio l’acquirente scopriva che questo non corrispondeva alla descrizione presente nell’annuncio. Contattava quindi il venditore, chiedendo il rimborso del prezzo pagato a fronte della restituzione dell’orologio. Il venditore si rifiutava, e veniva instaurato il procedimento che, giunto al Giudice di ultima istanza, ha spinto quest’ultimo a sottoporre la questione alla Corte.

Il Giudice di ultima istanza bulgaro ha adito la Corte di Giustizia chiedendo se  una persona fisica che pubblica su un sito Internet, contemporaneamente, un certo numero di annunci per la vendita di beni nuovi e d’occasione possa essere qualificata come “professionista”, ai sensi delle direttive 2005/29 e 2011/83 e, se un’attività del genere costituisca una “pratica commerciale”, ai sensi della direttiva 2005/29.

La direttiva 2005/29 definisce “professionista” come “qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista”; la direttiva 2011/83, a sua volta, lo definisce come “qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto pubblico o privato, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale nei contratti oggetto della presente direttiva, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto”. Le due nozioni sono sostanzialmente equivalenti e debbono essere interpretate in maniera uniforme.

La Corte ricorda poi come la nozione di “professionista” sia correlata, anche se antinomica, a quella di “consumatore”. Il “consumatore”, per costante giurisprudenza della Corte, è  infatti in una posizione di inferiorità rispetto al professionista, meno informato, economicamente più debole e meno esperto sul piano giuridico rispetto alla controparte. Per questo la nozione di “professionista” è una nozione funzionale, che deve essere determinata nel caso concreto.

Fatte queste premesse a livello di inquadramento giuridico, la Corte passa poi ad elencare alcuni dei criteri per valutare se, nel caso concreto, il soggetto che vende determinati beni possa qualificarsi come “professionista”, nel senso richiesto dalle direttive europee. Bisognerà quindi verificare se la vendita sulla piattaforma online sia stata effettuata in modo organizzato; se la vendita abbia fini di lucro;  se il venditore disponga di informazioni e di competenze tecniche relative ai prodotti offerti in vendita delle quali il consumatore non necessariamente dispone, in maniera tale da porlo in una posizione più vantaggiosa rispetto a detto consumatore. Altri criteri poi riguardano lo status giuridico del venditore, il collegamento tra l’attività di vendita on line e la sua attività professionale, la regolarità di questa attività o  il fatto che riceva un compenso o una provvigione per l’attività di vendita. Quelli appena elencati, così come gli altri indici individuati dalla Corte, sono solo indicativi, e quindi la sussistenza di alcuni di questi elementi non è da sola sufficiente per qualificare un venditore come “professionista”, ad esempio se l’attività è esercitata a scopo di lucro.

In merito poi alla seconda parte della questione sottopostale, la Corte ricorda come la nozione di “pratica commerciale” discenda direttamente da quella di “professionista”, essendo definita dalla costante giurisprudenza come “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori. Pertanto si potrà avere “pratica commerciale” (corretta o scorretta) solo quando la “pratica” sia posta in essere da un professionista.

Vediamo quindi come, anche con riferimento alla qualificazione di “professionista”, le vecchie distinzioni siano superate, e si debba valutare caso per caso. Vediamo però, anche in questo caso, come il criterio fondamentale sia quello della “sostanza” rispetto alla forma: le norme a tutela dei consumatori – come le direttive 2005/29 e 2011/83 – sono volte a proteggerlo rispetto a una controparte contrattuale più forte (perché più informata, economicamente più solida, e giuridicamente più esperta): quando vi è in concreto detta imparità di forze è giusto che il consumatore sia tutelato; ma allo stesso tempo sarebbe iniquo imporre gli oneri previsti in capo al professionista quando non sussista disparità tra le due parti, e l’asserito professionista sia in realtà “sprovveduto” come il consumatore.

Avv. Chiara Pappalardo


categoria:NewsPratiche commerciali scorrette e aggressive