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Stanno facendo molto discutere le due sentenze rese dal TAR Lazio il 10 gennaio scorso (nn. 260-261/20) con le quali il Tribunale ha dimezzato la sanzione di 10 milioni di euro che era stata erogata nel 2018 dall’AGCM a Facebook per due pratiche commerciali scorrette aventi ad oggetto la raccolta, lo scambio con terzi e l’utilizzo a fini commerciali dei dati personali dei propri utenti (provvedimento AGCM n. 27432 del 29.11.2018).

La prima pratica commerciale riguardava la fase di registrazione dell’utente nella piattaforma Facebook (in seguito: FB) e consisteva nel rilascio di un’informativa che è stata ritenuta poco chiara ed incompleta. Nello specifico, l’utente che accedeva all’homepage di FB per registrarsi sulla piattaforma, a fronte di un claim sulla gratuità del servizio offerto (“Iscriviti é gratis e lo sarà per sempre”), non trovava un altrettanto evidente richiamo sulla raccolta ed uso a fini commerciali dei propri dati da parte di FB. L’informazione è stata ritenuta non veritiera e fuorviante, in quanto la raccolta e lo sfruttamento dei dati degli utenti a fini remunerativi si configurava come una controprestazione del servizio offerto dal social network, essendo tali dati dotati di valore commerciale. Infatti, osservava l’AGCM, i ricavi provenienti dalla pubblicità online basata sulla profilazione degli utenti a partire dai loro dati costituiscono l’intero fatturato di FB.

La seconda pratica commerciale concerneva il meccanismo che comportava la trasmissione dei dati degli utenti dalla piattaforma di FB ai siti di terzi e viceversa. AGCM ha ritenuto che tale trasmissione avvenisse con modalità insistenti e tali da condizionare le scelte del consumatore. Nello specifico, rilevava che la piattaforma risultava automaticamente attivata con validità autorizzativa generale, senza alcun preventivo consenso espresso da parte dell’utente, in quanto la relativa opzione risultava preselezionata da FB, residuando in capo all’utente una mera facoltà di rinuncia (opt-out). L’utente, peraltro, veniva indotto a non modificare la scelta preselezionata operata dalla società a fronte della previsione di ampie limitazioni che si sarebbero verificate in caso di disattivazione della piattaforma e che invece non erano tecnicamente giustificate.

Il TAR, rigettando l’eccezione di carenza di potere decisionale dell’AGCM sollevata da FB perché non sussisterebbe alcun corrispettivo patrimoniale, e quindi un interesse economico degli utenti da tutelare, ma solo obblighi attinenti al diverso profilo del trattamento dei dati personali di competenza del Garante Prvacy, ha precisato come tale approccio sconti una visione parziale delle potenzialità insite nello sfruttamento dei dati personali. I dati personali, infatti, possono altresì costituire un asset disponibile in senso negoziale, suscettibile di sfruttamento economico e, quindi, idoneo ad assurgere alla funzione di controprestazione in senso tecnico di un contratto. Pertanto, a fronte della tutela del dato personale, quale espressione di un diritto della personalità dell’individuo e come tale soggetto a specifiche e non rinunciabili forme di protezione (quali: il diritto di revoca del consenso, di rettifica etc.), sussiste pure un diverso campo di protezione del dato stesso intenso quale possibile oggetto di una compravendita posta in essere sia tra gli operatori del mercato che tra questi e i soggetti interessati. Il TAR ha quindi ritenuto corretta la valutazione dell’AGCM circa l’idoneità della pratica sanzionata a trarre in inganno il consumatore e ad impedire la formazione di una scelta consapevole, omettendo di informarlo del valore economico di cui la società beneficia in conseguenza della sua registrazione al social network. In termini generali, il valore economico dei dati dell’utente impone al professionista di comunicare al consumatore che le informazioni ricavabili da tali dati saranno usate per finalità commerciali che vanno al di là dell’utilizzazione del social network; in assenza di adeguate informazioni, ovvero nel caso di affermazioni fuorvianti, la pratica posta in essere può quindi qualificarsi come ingannevole. La prima condotta sanzionata presentava effettivamente, secondo il TAR, questo carattere, in quanto il claim utilizzato da FB nella pagina di registrazione lasciava intendere l’assenza di una controprestazione richiesta al consumatore in cambio della fruizione del servizio.

Il TAR non ha invece condiviso la decisione dell’AGCM rispetto alla seconda condotta posta in essere da FB, quella relativa alla trasmissione dei dati con altre piattaforme. Limitatamente a questa parte, il provvedimento dell’AGCM è stato ritenuto illegittimo dal TAR in ragione di vizi di cattiva ricostruzione del funzionamento dell’integrazione delle piattaforme e dell’assenza di elementi sufficienti a dimostrare l’esistenza di una condotta idonea a condizionare le scelte del consumatore. In particolare, al fine di realizzare l’integrazione delle piattaforme, e quindi il trasferimento dei dati, è necessario compiere numerosi passaggi che si concludono solo quando, una volta raggiunta tramite il login di FB la app di terzi, l’utente decide di provvedere alla sua installazione. Dunque la pre-attivazione della piattaforma FB – vale a dire la preselezione dell’opzione di consenso a disposizione dell’utente – non solo non comporta alcuna trasmissione di dati dalla piattaforma FB a quella di terzi, ma è seguita da un’ulteriore serie di passaggi necessitati in cui l’utente è chiamato a decidere se e quali suoi dati intende condividere al fine di consentire l’integrazione tra le piattaforme. Pertanto, l’affermazione dell’AGCM secondo cui la piattaforma di FB era automaticamente attivata con validità autorizzativa generale non risulta, in definitiva, corretta. FB di converso ha dimostrato che la piattaforma non rappresenta un mezzo attraverso cui gli utenti forniscono il consenso al trasferimento dei dati, avvenendo ciò in un momento successivo, su base granulare, per ogni singola app, con possibilità di scelta di quali dati trasmettere. Il TAR ha anche escluso che le locuzioni usate da FB per disincentivare l’utente dal disattivare la piattaforma risultassero effettivamente aggressive e non rispondenti al vero.

Sono chiari quindi i motivi per cui queste pronunce stanno facendo tanto discutere. Da un lato, è curioso che il TAR abbia limpidamente ammesso che l’AGCM ha del tutto travisato il funzionamento del sistema di trasmissione dei dati su FB. In molti dunque si preoccupano del rischio (concreto) che il controllore non abbia strumenti e conoscenze per verificare correttamente l’operato del controllato. Ma dall’altro lato, ciò che più conta a mio avviso, è come sia stato espressamente riconosciuto che i dati personali hanno un valore economico e possono costituire una controprestazione contrattuale. Ciò che prima era una ipotesi ventilata è, oggi, una verità universalmente riconosciuta: paghiamo molti servizi con i nostri dati personali.

Peraltro, poco prima dell’invio di questa newsletter, mi arriva la notizia che l’AGCM ha avviato un procedimento di inottemperanza nei confronti di Facebook, per non aver attuato quanto prescritto nella parte del provvedimento del 29 novembre 2018 confermata dal TAR. Pur avendo rimosso dalla home page il claim “è gratis e lo sarà per sempre”, Facebook continua a non fornire un’adeguata informativa agli utenti, in sede di registrazione al social network, della raccolta e dell’utilizzo a fini commerciali dei dati personali forniti e, più in generale, delle finalità remunerative sottese al servizio. Il procedimento di inottemperanza potrebbe condurre all’irrogazione di una (ulteriore) sanzione amministrativa pecuniaria fino a 5 milioni di euro. Monitoriamo gli sviluppi.

Avv. Luciana Porcelli

 

 

 


categoria:NewsPrivacy e diritti della personalità