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Sta facendo discutere la sentenza n. 8473 del 7.03.2019, con la quale la Corte di Cassazione è intervenuta per la prima volta in questioni che agitano, da tempo, la giurisprudenza di merito in tema di mediazione obbligatoria (e non solo).

L’art. 5 del D. Lgs. 28/2010 e successive modifiche, ha imposto a chi intenda agire in giudizio, relativamente a controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, di esperire preventivamente il procedimento di mediazione, quale condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria.

Tenendo conto del fatto che la novella del 2013 ha introdotto, all’art. 5 cit., la presenza necessaria dell’avvocato (colui che deve esperire la procedura deve essere “assistito dall’avvocato”) e che, come previsto all’art. 8 (disciplinante il procedimento di mediazione), “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”, la Corte ha ritenuto che “nel procedimento di mediazione obbligatoria (…) è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore”.

In sostanza, la Corte ha riconosciuto l’importanza fondamentale che il legislatore ha inteso attribuire  alla presenza delle parti in mediazione, valorizzando il fatto che “Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che (…) consenta loro (…) di definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione (…)”.

Ma la Corte è andata oltre, affermando che la novella del 2013, con la prevista “presenza necessaria dell’avvocato, ha affiancato “all’avvocato esperto in tecniche processuali che rappresenta la parte nel processo, l’avvocato esperto in tecniche negoziali che assiste la parte nella procedura di mediazione”, facendo così emergere una “figura professionale nuova” che “richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”.

Tali conclusioni paiono condivisibili.

La attività di mediazione consente alle parti di trovare la migliore soluzione al loro conflitto, al di là delle posizioni di diritto tutelabili in giudizio. Tale risultato è possibile in quanto il confronto tra il mediatore e le parti consente a quest’ultime di superare la dinamica avversariale (ossia l’essere “contro–parti” che cercano di far prevalere ciascuna le proprie ragioni sull’altra) e di realizzare una sorta di “alleanza” attraverso la quale ogni punto di vista trovi riconoscimento, favorendo così, mediante l’impiego delle tecniche di negoziazione, l’emersione dei bisogni ed interessi che si celano dietro le richieste “giudiziali”, con conseguente possibile “creazione” di satisfattive opportunità di composizione del conflitto (che contemplino, se del caso, anche il proseguimento della relazione, personale e/o commerciale), diverse ed ulteriori rispetto a quelle che potrebbero ottenersi all’esito di un contenzioso giudiziario. Tale essendo l’attività di mediazione e lo scopo che si prefigge, si può comprendere come, nonostante la legge preveda la sola “professionalizzazione della figura del mediatore” (come riconosce la sentenza), l’avvocato che “assiste” la parte in mediazione, per essere di reale ausilio, non possa non condividere le medesime competenze richieste al mediatore.

Sebbene, dunque, la Corte riconosca la necessità sia del “contatto diretto” tra le parti e il mediatore, sia dell’assistenza dell’avvocato, la sentenza sancisce l’ulteriore principio che pare in contraddizione, ossia che “nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello steso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale”, ossia una procura “avente ad oggetto lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto”, non autenticabile dall’avvocato stesso, come invece la procura alle liti.

La Corte fonda tale assunto sul fatto che non vi sia un espresso divieto normativo a delegare l’attività di mediazione e che essa non sia un “atto strettamente personale”. Tale motivazione non tiene però conto del fatto che tutte le controversie, anche quelle commerciali, nascono da un conflitto tra individui, tra personali emozioni, percezioni, bisogni, interessi, desideri, aspettative etc.. E’ possibile, ad esempio, che, attraverso il confronto diretto, le parti comprendano che il conflitto sia stato generato da una errata attribuzione di significato a determinati comportamenti, con conseguente superamento delle percezioni negative (dell’altra parte e del rapporto) che ne sono derivate e che hanno contribuito all’irrigidimento delle posizioni ed all’emersione della problematica relazionale, oltre che ad ostacolarne la risoluzione. In tal senso e a tal fine è essenziale che il mediatore, come riconosciuto dalla stessa Corte, aiuti le parti a “ricostruire i loro rapporti pregressi”. In ragione di ciò, non si può non constatare come l’attività di mediazione sia, dunque, per sua stessa natura, strettamente personale, perché coinvolge innanzitutto la sfera personale degli individui in conflitto. Ammetterne la delega, senza alcun limite (come, ad esempio, l’oggettiva impossibilità di partecipazione diretta agli incontri) rischia di depotenziare l’istituto.

Alle stesse obiezioni si presta ovviamente anche la riconosciuta ammissibilità della delega all’avvocato, resa ulteriormente problematica dal fatto che quest’ultimo verrebbe ad essere l’assistito di se stesso; situazione questa che la stessa Corte ritiene non auspicata dalla legge, anche se non esclusa, seppure la sua esclusione risulti prevista dalle norme di cui ai citati artt. 5 e 8 che prevedono la presenza delle parti e dagli avvocati.

Torna invece ad essere in linea con la natura “personale” dell’attività svolta dalla parte in mediazione, il terzo principio sancito dalla Corte, ossia che “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore, dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre. Ciò in quanto – motiva la Corte – non può ritenersi necessario, ai fini dell’avveramento della condizione di procedibilità, che la parte si impegni in una discussione alternativa al giudizio. In effetti, la mediazione presuppone che la parte sia intenzionata a mettere in gioco le proprie risorse personali nello scambio diretto con l’altra, impegnandosi personalmente in una attività che richiede un grande sforzo di cambiamento di prospettiva (che inglobi anche il punto di vista dell’altro) e di comprensione dei bisogni ed interessi di tutte le parti. Garantita dalla legge l’“adeguata informazione” da parte del mediatore (ma in questo, pare importante anche l’apporto dell’avvocato che “assiste”), la parte deve essere messa in grado di decidere se avvalersi o meno dell’opportunità della mediazione, anche se il suo esperimento costituisce condizione per procedere in via giudiziale.

Alla luce di quanto precede appare in ogni caso auspicabile un intervento chiarificatore del legislatore che serva a prevenire interpretazioni che, come quella qui esaminata, rischino di inficiare l’attività di mediazione quale valido strumento di risoluzione delle controversie, attribuendo alle parti poteri che agevolino (e non sfavoriscano) una cultura improntata alla autodeterminazione e responsabilizzazione, anche in situazioni di evoluzione “patologica” del rapporto ove il personale problem solving potrebbe essere impiegato con estrema soddisfazione.

Avv. Rosanna Bisegna  


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